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Les propondremos la mejor solución para su situación.

¿Qué es el preconcurso?

Preconcurso. Concurso de acreedores para empresa

La primera de las citadas vías, es el conocido como preconcurso, que es una “fase previa” a la apertura del procedimiento concursal, que fue incluida en nuestro ordenamiento jurídico a través de las múltiples reformas que ha sufrido la Ley 22/2003 de 9 de Julio Concursal (en adelante LC).

En dicha “fase” el deudor queda facultado para poner en conocimiento del Juzgado competente para conocer del concurso, que ha iniciado negociaciones con sus acreedores para solucionar la situación de insolvencia en la que se encuentra, puesto que a los dos meses siguientes a la fecha en la que hubiera conocido o debido conocer la misma, deberá solicitar la declaración de concurso conforme a lo dispuesto en el artículo 5 de la LC.

Pues bien, de lo que se trata con este mecanismo que ofrece la Ley en su artículo 5bis, es precisamente evitar la solicitud de la declaración de concurso atendiendo a otras vías de solución

Este precepto determina que el deudor deberá poner en conocimiento del Juzgado competente para conocer del concurso, que ha iniciado negociaciones para:

  1. Alcanzar un acuerdo de refinanciación del Artículo 71 bis LC.
  2. Alcanzar un acuerdo de refinanciación de la Disposición Adicional Cuarta de la LC.
  3. Para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio.
  4. Que se ha iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos, aunque en este caso, no deberá llevar a cabo la comunicación el deudor, sino una vez que el mediador acepte el cargo, el Notario o el Registrador, según el caso, es el que deberá de hacerlo.

Si desde esta comunicación que se acaba de describir, transcurren tres meses y el deudor persiste en su situación de insolvencia, al mes siguiente hábil tendrá la obligación de solicitar la declaración de concurso, por tanto, tendrá seis meses para intentar refinanciarse

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¿Cuál es la documentación necesaria para presentar una solicitud de preconcurso?

  1. Poder para pleitos o apoderamiento apud acta (es obligatoria la presentación de la comunicación con firma de Abogado y Procurador).
  2. Copia de la escritura de constitución de la mercantil.
  3. Acreditar que la situación de insolvencia de la empresa se ha producido en los últimos dos meses. Por ejemplo, un aval bancario vencido que hace imposible la continuidad de la actividad empresarial, y es determinante para la misma, copia de contrato, etc.; deudas con Administraciones Públicas, deudas a corto y largo plazo con acreedores, etc.
  4. Balance de la sociedad.
  5. Autorización del órgano de administración de la mercantil que legitime al mismo para la presentación de la comunicación.
  6. Cualquier otra que, tras el estudio del caso por parte del Abogado, requiera al cliente para acreditar lo anterior.

En cualquier caso, hay que tener en cuenta que la solicitud del preconcurso, no requiere de grandes requisitos formales a diferencia de la solicitud de concurso voluntario, ya que como anteriormente hemos indicado, lo que se pretende con la misma, es una mera comunicación al Juez competente para conocer del concurso de la situación de insolvencia que presenta la empresa, y la voluntad del deudor de solucionarla, y conseguir así una prórroga de los plazos procesales.

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Directora y fundadora del despacho Are2abogados, letrada en ejercicio desde 1933 en el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid.

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¿Cuáles son las ventajas de presentar un preconcurso?

Son múltiples los beneficios o ventajas que tiene el posible deudor concursado a la hora de presentar una solicitud de este tipo y son las siguientes:

  • Durante los cuatro meses que “dura”, la administración de justicia no interviene en el devenir del estado empresarial de la mercantil.
  • Se bloquea cualquier tipo de solicitud de concurso necesario que pretendan presentar los acreedores.
  • La más importante: Se puede alcanzar un acuerdo con los acreedores, en sus distintas modalidades (acuerdos de refinanciación, propuestas anticipadas de convenio, etc.), que posibilite la continuación de la actividad empresarial.
  • En este momento procesal, no es obligatoria la publicación en ningún Boletín Oficial de la situación en la que se encuentra la empresa, por lo que, si la misma solicita expresamente el carácter reservado de la comunicación, ésta no se hará pública.
  • Mantenimiento del órgano de administración de la sociedad con plenas facultades.

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CONCURSO VOLUNTARIO

Cuando tras la comunicación del preconcurso indicada anteriormente no es posible salvar la situación de insolvencia en la que se encuentra la empresa, la misma está obligada por la LC a solicitar la declaración de concurso, ya que si no lo 4 hace, y posteriormente son los acreedores lo que instan el concurso, siendo que éste caso, la denominación del mismo es de “concurso necesario”, que más adelante abordaremos, el mismo puede ser declarado como culpable, derivándose muchas consecuencias negativas para la compañía y para su órgano de administración.

Así, con este procedimiento que se va a seguir en el Juzgado de lo Mercantil competente según las normas de competencia objetiva y territorial que encontramos en la LC, se va a intentar que el la mercantil concursada satisfaga con su patrimonio a los acreedores, con determinadas alternativas de pago que puedan permitir la continuidad de la actividad o finalmente con la liquidación del mismo y el cese de la actividad.

2.1. Presupuestos

2.1.1. Presupuesto subjetivo: La declaración de concurso procederá respecto de cualquier deudor, sea persona natural o jurídica, ocupándonos en este estudio de esta segunda tipología, como hemos indicado anteriormente.

2.1.2. Presupuesto objetivo: la declaración de concurso procederá en caso de insolvencia del deudor común y se entiende por tal, aquel estado por el que la entidad no puede cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles (insolvencia actual) o bien prevé que no podrá hacerlo en el corto o medio plazo (insolvencia inminente).

2.2. Legitimación

Para solicitar el concurso voluntario de persona jurídica es necesario que se instado por el órgano de administración o liquidación de la misma con las especificidades contenidas en el artículo 3 LC.

2.3. Tramitación

El deudor, tiene la obligación de solicitar la declaración del concurso voluntario dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer, su estado de insolvencia.

Así, como dies a quo para dicha solicitud, se presume que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden de servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al art.2.4 de la LC, y si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4º, haya transcurrido el plazo correspondiente.

Por tanto, a tenor de lo señalado, se entiende dicha situación, conforme a lo establecido en dicho apartado 4, del artículo 2º, los siguientes supuestos:

  1. El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor.
  2. La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor.
  3. El alzamiento o la liquidación ruinosa de sus bienes por el deudor.
  4. El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.

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2.4. Documentación necesaria para presentar una solicitud de concurso voluntario (Art. 6 LC).

1º. Poder especial para solicitar el concurso o apud acta.

2.º La memoria expresiva de la historia económica y jurídica del deudor (actividades, establecimientos, oficinas, organigrama y estructura social de la empresa… etc.). Si el deudor fuera persona casada, indicará en la memoria la identidad del cónyuge, con expresión del régimen económico del matrimonio.

3.º Un inventario de bienes y derechos, con expresión de su naturaleza, lugar en que se encuentren, datos de identificación registral en su caso, valor de adquisición, correcciones valorativas que procedan y estimación del valor real actual. Se indicarán también los gravámenes, trabas y cargas que afecten a estos bienes y derechos, con expresión de su naturaleza y los datos de identificación.

  1. º Relación de acreedores, por orden alfabético, con expresión de la identidad, domicilio y dirección electrónica de cada uno de ellos, así como de la cuantía y el vencimiento de los respectivos créditos y las garantías personales o reales constituidas. Si algún acreedor hubiera reclamado judicialmente el pago, se identificará el procedimiento correspondiente y se indicará el estado de las actuaciones
  2. º La plantilla de trabajadores en su caso y la identidad del órgano de representación de los mismos si lo hubiere. Si el deudor estuviera legalmente obligado a llevar contabilidad, acompañará además toda la documentación contable (Cuentas anuales, Memoria, estados financieros etc.)

2.5. Ventajas de solicitar el concurso voluntario

– Paralización de las ejecuciones judiciales que se encuentren en trámite en los Juzgados frente a la mercantil concursada.

– El órgano de administración conserva sus facultades.

– Los intereses de las deudas se suspenden.

– Se puede alcanzar un acuerdo con los acreedores (convenio) y realizar reestructuraciones de plantilla, etc…

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CONCURSO NECESARIO

A diferencia del concurso voluntario de acreedores, que es instado por el propio deudor, el concurso necesario de acreedores, es aquel que es solicitado por uno de los acreedores legitimados con arreglo a lo preceptuado en el artículo 3.1 de la Ley Concursal.

Para instar el concurso necesario de acreedores, la solicitud debe fundarse en alguno de los hechos legalmente admitidos a tal efecto y han de basarse en alguno de los hechos que, como presuntos reveladores de la insolvencia, enuncia la ley.

También puede ser considerado un concurso como necesario cuando el deudor haya solicitado la declaración, pero con posterioridad a su admisión a trámite, el mismo desista, etc. Esto es lo que se conoce como concurso necesario por declaración legal.

3.1. Legitimación y tramitación

Para la solicitud del concurso necesario, el acreedor debe probar su condición y alguno de los hechos descritos en el artículo 2.4 de la Ley Concursal:

Obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso.

Cuotas de la Seguridad Social y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período.

Salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.

A partir de este momento, el Juez debe emplazar al deudor y le ha de dar traslado de la solicitud de concurso para que comparezca en el plazo máximo de cinco días. El deudor, por su parte, puede formular oposición, debiéndolo hacer de manera escrita en el plazo anteriormente indicado, y debe proponer los medios de prueba que estime oportunos.

En caso de allanamiento e inactividad por parte del deudor, se declarará el concurso sin celebración de vista ni práctica de la prueba que acredite el estado de insolvencia del deudor, tal y como preceptúa el artículo 18.1 de la Ley Concursal. Este supuesto se asimila al concurso voluntario de acreedores, es decir, cuando éste es instado por el deudor fundado en una insolvencia actual.

En caso de oposición por parte del deudor, ésta debe fundamentarla en los siguientes hechos:

Inexistencia del hecho (que se exponen en el artículo 2.4 de la Ley Concursal

Existencia del hecho, pero no de la insolvencia.

3.2. Efectos de la declaración de concurso necesario

La declaración judicial de concurso necesario produce como efecto la suspensión del ejercicio de las facultades patrimoniales del concursado, que es sustituido en ese ejercicio por el administrador concursal (art. 40.2 LC).

El hecho de que el concurso sea calificado como voluntario o como necesario es indiferente para la tramitación del concurso pues se tramitan del mismo modo y atendiendo a las reglas establecidas en la LC.

3.3. Requisitos de la solicitud de declaración de concurso necesario

Respecto a los requisitos para la solicitud de la declaración de concurso necesario, nos remitimos a los presupuestos objetivo y subjetivo indicados en el apartado anterior, ya que para los acreedores puedan instar el mismo, es necesario, como resulta lógico que el posible deudor concursado esté incurso en la causa de insolvencia

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CONCURSO CONSECUTIVO

Se trata de un procedimiento de insolvencia, configurado por la Ley 14/2013, de 27 de setiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, el cual ha venido a modificar lo dispuesto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, y puede definirse como un tipo de concurso que debe declararse en el caso de no conseguir el acuerdo extrajudicial de pagos, o bien cuando, una vez aprobado éste, el deudor no es capaz de dar cumplimiento al mismo.

Los presupuestos para que se pueda dar el concurso consecutivo se recogen en el artículo 231, la solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos en el artículo 232, y el nombramiento del mediador concursal en el artículo 233.

Es importante destacar lo establecido en el artículo 241.3 LC estable que: “Si el acuerdo extrajudicial de pagos fuera incumplido, el mediador concursal deberá instar el concurso, considerándose que el deudor incumplidor se encuentra en estado de insolvencia”.

Para el supuesto de no alcanzarse un acuerdo con las mayorías necesarias, o bien la mayor parte de los acreedores que pueda verse afectado por el acuerdo decida no continuar con las negociaciones, con carácter previo, según disponen los arts. 236.4 y 238.3 LC.

El artículo 242.1 LC, permite que la solicitud pueda ser instada, por el deudor o por los acreedores, y cuando no se pueda alcanzar el acuerdo, o cuando el mismo sea anulado en virtud del procedimiento impugnatorio del acuerdo alcanzado, previsto en el artículo 239 de la misma ley, dicha solicitud debe ir acompañada por los documentos exigidos en el artículo 6 LC, sin necesidad de prueba específica del presupuesto objetivo de la insolvencia cuando al acuerdo alcanzado se incumpla, la cual viene dada por tal situación, conforme dispone el mencionado 241.3 LC.

El concurso podrá comenzar con liquidación, o con solicitud de propuesta anticipada de convenio; y se nombrará, salvo que concurra justa causa razonada por el juez, al propio mediador como administrador concursal y el mismo continuará con las siguientes especialidades que se desprenden del referido artículo 242 LC, el cual ha sido modificado por la Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social.

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FASES COMUNES A CUALQUIER TIPO DE SOLICITUD DE CONCURSO DE ACREEDORES DE PERSONAS JURÍDICAS
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Tal y como se desprende del análisis de la LC, en el seno de la misma encontramos tres fases muy diferenciadas:

La fase común: el inicio de esta fase dentro del procedimiento concursal tiene lugar a partir del dictado del Auto de declaración del concurso, y en ella es el Administrador Concursal, quien, tras su nombramiento, realizará un estudio exhaustivo del estado contable y financiero de la mercantil, determinando la masa activa y pasiva de la 11 misma a través de su informe. En él se indica la cuantía y clasificación de todos y cada uno de los créditos en función de su naturaleza. En esta fase también se tomarán todas y cada una de las medidas cautelares que sean necesarias.

La fase de convenio: en esta fase, la administración concursal, así como la propia mercantil concursada intentan alcanzar un acuerdo con sus acreedores con las limitaciones contenidas en el artículo 100 de la LC. Si el mismo no es posible, directamente se abrirá la fase de liquidación. Dichos acuerdos deberán contener quitas y esperas en relación con los créditos pendientes de pago.

La fase de liquidación: esta fase se abrirá con independencia de haber pasado por la anterior o no, puesto que en muchos concursos no hay posibilidad alguna de alcanzar ningún tipo de acuerdo. Así, esta fase, lo que se procederá es a liquidar todo el patrimonio de la mercantil concursada, y se empezará a pagar a los acreedores en función de la prelación de créditos realizada durante la fase común.

Por último, hay que tener en cuenta que además de las fases, dentro del concurso se inician lo que se conoce como Secciones, recogidas en el artículo 183 LC, y que no todas tienen por qué abrirse:

  • La sección primera: está compuesta por todo lo relativo a la declaración de concurso, a las medidas cautelares, a la resolución final de la fase común, a la conclusión y, en su caso, a la reapertura del concurso.
  • La sección segunda: comprenderá todo lo que concierne a la administración concursal, al nombramiento y al estatuto de los administradores concursales, a la determinación de sus facultades y a su ejercicio, a la rendición de cuentas y, en su caso, a la responsabilidad de los administradores concursales.
  • La sección tercera: en ella encontramos la determinación de la masa activa, a las autorizaciones para la enajenación de bienes y derechos 12 de la masa activa, a la sustanciación, decisión y ejecución de las acciones de reintegración y de reducción, y a las deudas de la masa.
  • La sección cuarta: comprenderá lo relativo a la determinación de la masa pasiva, a la comunicación, reconocimiento, graduación y clasificación de créditos concursales y al pago de los acreedores. En esta sección se incluirán también, en pieza separada, los juicios declarativos contra el deudor que se hubieran acumulado al concurso de acreedores y las ejecuciones que se inicien o reanuden contra el concursado
  • La sección quinta: convenio y a la liquidación, incluidos el convenio anticipado y la liquidación anticipada.
  • La sección sexta: sólo se abrirá cuando el concurso sea declarado culpable.

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CONCURSOS EXPRESS

Los conocidos por esta denominación son aquellos concursos de acreedores que se inician pero desde el principio ya se conoce con suficiente claridad que los bienes de los que dispone el deudor, no serán suficientes para cubrir ni tan siquiera los créditos contra la masa, por ello el artículo 176 bis de la LC contempla la opción de que el concurso se pueda concluir por insuficiencia de masa activa, y directamente con la presentación de la solicitud de concurso, el Juez a la vista de la información facilitada, dictará Auto declarando y concluyendo el concurso a la vez.

En dicho Auto, el Juez acordará la extinción de la persona jurídica de la mercantil instante del concurso y dispondrá la cancelación de las inscripciones en registros públicos correspondientes, acordando además la expedición de los mandamientos oportunos.

Evidentemente, se tienen que dar los requisitos contenidos en el artículo 176 bis, que son los siguientes:

Que no sea previsible el ejercicio de acción alguna de reintegración, de impugnación o de responsabilidad de terceros.

Que el concurso no pueda declarado como culpable.

Que el patrimonio del deudor concursado no sea suficiente para la satisfacción de los créditos contra la masa, salvo que el juez considere que estas cantidades estén garantizadas por un tercero de manera suficiente.

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